来自身边的“同行”——公司如何设置竞业限制

引言

核心人才，向来是公司的重要战略资源之一。

觅得良将固然为建设公司添砖加瓦，但同时也是一把双刃剑。

在对外业务和对内管理的过程中，核心员工手上掌握着太多维系公司发展的命脉：公司技术信息、供应商资料、客户资源、财务资料、战略规划、利润和报价等……

面对利益的诱惑，如何通过设置合法有效的竞业限制条款来避免心腹大将成为公司的头号竞争对手？下面就让我们通过分析一个经典的案例为大家详细介绍。

什么是竞业限制？

竞业限制是劳动争议纠纷中的一个专用法律术语，又称竞业禁止，是指负有特定义务的员工在任职期间或者解除劳动合同、离开岗位后一定期限内不得自营或为他人经营与其所任职的企业同类的、相竞争的业务活动。

案情简介

甲、乙、丙、丁、戊在A公司上班，甲是业务负责人，乙、丙、丁、戊均为工程师或相关职务，均于入职时和A公司签订了保密协议，并在保密协议中约定了竞业限制条款，约定甲、乙、丙、丁、戊在职及离职期间不得直接或间接从事与A公司业务具有竞争性的业务，不得到与A公司生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作或者直接开业生产或经营同类产品，从事同类业务等等。

后甲申请离职，并于离职前几天成立了B公司，其中B公司和A公司属于同行。

后指使乙、丙、丁、戊利用在A公司的资源为B公司服务。后A发现，起诉甲、乙、丙、丁、戊违反竞业限制义务，同时刑事立案。

案例分析

一、本案例中的员工是否是法律规定中竞业限制的对象？

根据《中华人民共和国劳动合同法》，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

本案中甲为公司负责人，属于高级管理人员，而乙、丙、丁、戊均为A公司的工程师，对A公司的业务起关键的支持作用，属于技术人员或者核心人员。

因此本案中的员工都是法律规定可以设置竞业限制的对象。

那么，除了管理人员和技术人员外，企业是否能对其他员工设置竞业限制义务呢？劳动合同法留下了一个兜底性的描述“其他负有保密义务的人员”。

但是请注意前述范围并非是企业可以随意指定的，根据大量的裁判实例，法院认定“负有保密义务的人员”的依据主要是劳动者是否有机会接触、利用商业秘密，具体而言，要结合岗位类型、工作内容、职位级别、薪资待遇、工作时间、所从事业务是否单位核心业务等因素进行判定。

二、 本案中员工的行为是否违反了竞业限制义务？

从前文我们可以得知，竞业限制义务是指负有特定义务的员工在任职期间或者解除劳动合同、离开岗位后一定期限内不得自营或为他人经营与其所任职的企业同类的、相竞争的业务活动。

本案中A公司与员工甲、乙、丙、丁、戊都事前签订了保密协议，虽然没有独立的签订竞业限制协议，但是在保密协议中约定了竞业限制条款（实践中建议企业保密协议和竞业限制协议分别签订），这也构成了A公司要求履行竞业限制义务的前提。

本案的一个焦点是员工甲离职前成立的B公司 ，甲为B公司的实际控制人，而乙、丙、丁、戊的行为也是围绕B公司展开的。案例中B公司与A公司是同行，这就属于经营“同类的业务活动”。

在实务中如何认定“同类的、相竞争的业务活动”呢？

首先可以关注公司注册登记于营业执照上的经营范围。如果经营与营业执照上范围不同的业务，公司有受到行政处罚的风险，因此公司一般都会登记经营范围。如果员工离职后加入或创立的公司经营范围能够被原公司包括，那么一般会被认定为同类业务。

如果根据常识难以判断是否属于同类相竞业务，可以在诉讼中通过法院指定第三方鉴定机构进行鉴定，从而得出确定的结论。

三、本案中员工行为是否超出了竞业限制的时限？

法律赋予企业保护自身商业秘密和核心业务资源的权利，但是这并不意味着企业设置的竞业限制义务期限可以是永久的。

这既不利于市场长期良性的竞争，也不利于对劳动者基本权益的维护。

根据《劳动合同法》第24条的规定，对负有保守商业秘密义务的劳动者，用人单位可与其约定竞业限制条款，但竞业限制的期限不得超过两年。

其中员工甲在离职前几天成立了B公司，并于离职后实际控制B公司的运营。

而员工乙、丙、丁、戊虽然当时未从A公司离职，但是任职期间一直受甲的指使利用A公司的资源为B公司服务，他们都并未超出竞业限制义务两年的时间限制。

另外，即使发生违反竞业限制义务的时间在两年内，企业还要特别注意一个诉讼时效的问题。法律不会保护躺在权利上睡觉的人。

四、企业支付经济补偿金的标准？

虽然本案简介中并未提及竞业限制补偿金，但是员工遵守企业的竞业限制义务并非是无偿的。

企业必须在员工离职后按月支付员工竞业限制补偿金，直到约定的员工竞业限制义务履行期限届满止。

一般而言，补偿金以企业和员工事前签订的竞业限制协议中约定的为准。如果企业和员工之间没有事前约定，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的规定，“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。”

最高院这里给出的最低限制是员工离职前一年平均工资的30%，各地的具体情况不同，补偿金的标准也会随之变动，比如苏州市中院和劳动仲裁委的研讨会会议纪要中指出要依据最后一个年度劳动者工资的20%- 60%确定补偿费数额。

另外，企业支付员工竞业限制补偿金是有一个时间上的要求的。根据法律规定，在员工离职以后，企业就应当按月支付员工约定的补偿金。

但如果超过三个月[连续或累计的]企业仍然未支付相应补偿金，员工有权主动解除事前和企业约定的竞业限制义务（在有的裁判案例中这种“解除”是自动的，甚至不需要员工主动行使权利），因此企业一定要及时履行自己的竞业限制义务。

五、违约金的设置标准及实务裁决、判决？

对违约金的追索通常并不是公司设置竞业限制义务的第一目的，但是在员工已经违反了竞业限制义务的前提下，要求其赔偿违约金以弥补对此造成的损失是公司的必要之举。

虽然如此，遗憾的是，对于违约金的计算，并非是以公司的实际损失来考虑的。

具体的违约金标准由双方约定，但法院对违约金超过竞业限制补偿金总额的部分不予支持。

在认定违约金金额时，法院会考虑劳动者获得的经济补偿与承担的违约责任，是否二者金额大体相当，双方权利义务是否对等，双方是否存在明显失衡等情形，同时法院还会考虑劳动者的经济承受能力，包括承担支付义务后致其现有生活水平出现显著下降；

如明显超过其经济承受能力，并可能导致其生活陷入困难，则超过了合理幅度。

注意这里的调整是双向的，如果约定违约金过低，法院也可以酌情进行调整。

当然，如果违约金不足以弥补用人单位损失的，用人单位还可以单独就损失部分提出赔偿要求。