住建部建设工程合同2017版注意点及详解

住建部建设工程合同2017版注意点及详解

建设工程施工合同作为特殊种类的合同之一，标的金额极大，法律关系复杂，为了保障签约安全，减少合同风险，在签订合约的过程中，我国住建部颁布的建设工程施工合同示范文本一直是发包方与承包方首选的文本。基于对行政部门的信赖，签约时合同双方往往不会对示范文本的内容进行仔细审查，而容易疏漏和忽视示范文本中不利于己方的部分。

迄今，住建部2017版建设工程施工合同（示范文本）作为最新版本的示范合同，其取代了之前的2013版，也逐渐成为建设工程签约的通用模板。下面，将就住建部2017版的的重要修改点缺陷责任期和质保条款以及实践当中需要注意的关键情形为大家作一个详细的介绍。

一、重大修改点：缺陷责任期和质保条款

1、履约保证金和质保金不得双重收取

质保金条款，大家都不陌生，工程质量保证金是指施工单位根据建设单位的要求，在建设工程承包合同签订之前，预先交付给建设单位，用以保证施工质量的资金。但需要注意的是，质保金并不等同于履约保证金，履约担保是工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约，并弥补给发包人造成的经济损失。其形式有履约担保金(又叫履约保证金)、履约银行保函和履约担保书三种。质保金是发包方事先从应付款项中预留一部分价款，待质保期限届满后由发包方返还承包方，履约保证金则是由承包方事先给付发包方一定金额以保证合同的履行。

尽管表现形式不一，但是质保金与履约保证金二者的约束本质并无不同，在实践情形中常常出现发包方滥用权力同时向承包方收取质保金和履约保证金的现象，这无疑极大地提高了承包方的风险和负担，对此，新版《建设工程质量保证金管理办法》规定，“在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，发包人不得同时预留工程质量保证金。采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的，发包人不得再预留保证金。”

体现在住建部2017版建设工程施工合同（示范文本）中，如果承包方已经缴纳了履约保证金或提供履约担保的，无需再承担质量保证金义务。对于缺陷责任期，如承包人已经事先缴纳履约保证金或采用其他履约担保，视为发包人已预留质量保证金，同样产生缺陷责任期的效力。

合同条款引用：

1.1.4.4 缺陷责任期：是指承包人按照合同约定承担缺陷修复义务，且发包人预留质量保证金（已缴纳履约保证金的除外）的期限，自工程实际竣工日期起计算。

14.1 竣工结算申请：除专用合同条款另有约定外，承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的结算资料，有关竣工结算申请单的资料清单和份数等要求由合同当事人在专用合同条款中约定。除专用合同条款另有约定外，竣工结算申请单应包括以下内容：（1）竣工结算合同价格；（2）发包人已支付承包人的款项；（3）应扣留的质量保证金。已缴纳履约保证金的或提供其他工程质量担保方式的除外；（4）发包人应支付承包人的合同价款。

15.3 质量保证金：经合同当事人协商一致扣留质量保证金的，应在专用合同条款中予以明确。在工程项目竣工前，承包人已经提供履约担保的，发包人不得同时预留工程质量保证金。

PS：对于质保金的保留比例，根据2017年新版《建设工程质量保证金管理办法》，建筑领域工程质量保证金预留比例上限由5%降至3%。也就是说，如果发包方要求预留的质保金比例超过3%，对于超出部分金额承包方有权要求发包方给付，而不必等到质保期限届满。

2、缺陷责任期从竣工验收之日起算

首先和大家介绍一下，什么叫缺陷责任期？很多人往往把缺陷责任期与保修期混为一谈，但是这两者并非完全重叠。缺陷责任期是指承包方为所完成的工程发生质量缺陷后的修补预留金额的时间，在责任期结束后可收回其质量保证金。缺陷责任期通常为6个月、12个月、24个月，具体由双方在合同中约定。而保修期是指承包方对所完成工程的保修期限，超过这个保修期限则无义务实施保修。保修期最低为两年（水、电、装修等），防水为5年，主体结构、基础为设计的合理使用年限（50年）。

二者的区别在于，缺陷责任期是发包人预留质量保证金的期限，期满后发包人要返还相应的保证金给承包人，而保修期是指承包人负担维修义务的期限，与保证金无关。保修期一般比缺陷责任期更长，后者最长不得超过24个月。

在以前的合同版本中，工程的缺陷责任期是自承包人提交竣工验收申请报告之日起开始计算，这种计算方式的合理性值得商榷，因为工程竣工之日并不一定等同于工程验收合格之日。通常情况下，承包方向发包方提交竣工验收申请报告后，发包方需要一段时间进行相应的验收，而如果承包方未能通过发包方的验收，无论是返工还是出现违约或中止的情形，缺陷责任期都不应当从竣工之日计算。   

故新版本的住建部工程合同中做出了修正，缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计算，因承包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计算。但是这并不意味着发包方可以无限期拖延验收期限，如承包人提交竣工验收申请报告后90日内发包方仍然未进行验收的，缺陷责任期从第90日届满之日开始计算。

合同条款引用：

15.2 缺陷责任期：从工程通过竣工验收之日起计算，合同当事人应在专用合同条款约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长不超过24个月。单位工程先于全部工程进行验收，经验收合格并交付使用的，该单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。因承包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计算。因发包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期；发包人未经竣工验收擅自使用工程的，缺陷责任期自工程转移占有之日起开始计算。

3、缺陷责任期的保修义务具体化

如果建设工程在缺陷责任期内因承包方的原因出现需要维修的情形，承包方的义务应当如何承担，相关的质量保证金如何扣除，过去在通用合同范本中并未作出明确规定。现在，对于缺陷责任期内因承包人原因产生的工程缺陷，首先，发包方应当要求承包人进行维修。在这里承包人需要承担的费用不仅包含维修所需的费用，同时还包括工程鉴定的费用。在这里承包人的维修义务是无偿的，并不从预留的保证金中支出，当承包人拒绝履行维修义务时，发包人才有权直接扣除预留的质量保证金比例，如果质量保证金不足的，发包人可继续向承包人追偿，且承包人对发包人的损失赔偿责任，也并不因此而免除。

但是否承包人需要对缺陷责任期内的所有工程缺陷负责呢，当然不是。承包方所承担的保修义务，仅仅针对由承包人原因产生的缺陷，如果该缺陷系由发包方引起或其他第三方原因引起，承包人是无需对此负责的。

另外，如果在缺陷责任期内出现承包人引起的工程缺陷，发包方还有权延长缺陷责任期，但缺陷责任期（含延长部分）最长不能超过24个月。

合同条款引用：

15.2.2 缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的损失赔偿责任。发包人有权要求承包人延长缺陷责任期，并应在原缺陷责任期届满前发出延长通知。但缺陷责任期（含延长部分）最长不能超过24个月。由他人原因造成的缺陷，发包人负责组织维修，承包人不承担费用，且发包人不得从保证金中扣除费用。

4、质量保证金的返还方式

缺陷责任期满后质量保证金应当如何返还？之前就质量保证金的返还部分并没有特别的约定或规定，而是按照合同范本第14.1条规定的结清方式处理。住建部2017版建设工程施工合同（示范文本）完全推翻了之前的规定，对质量保证金的返还作出了全新规定。

首先，发包方有14天的“核实期。”缺陷责任期满后，如未出现需要扣除质量保证金的事项，承包人可向发包方提出返还质量保证金的申请。对于承包人的申请，发包人有权在14天内予以核实。其次，承包人有14天的“催告期”。承包人提出返还质量保证金申请后，如双方就返还时间没有其他约定，且发包人在14天的核实期后未提出异议的，承包人有权催告发包人返还，催告期限为14天。发包人在接到承包人返还保证金申请后14天内不予答复，经催告后14天内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请。

PS：如前文所述，发包人预留的质量保证金比例限度由5%下降至3%，且发包人在缺陷责任期满后，如无特别约定，退还质量保证金的同时需要按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付利息。

合同条款引用：

15.3.2 质量保证金的扣留：质量保证金的扣留有以下三种方式：（1）在支付工程进度款时逐次扣留，在此情形下，质量保证金的计算基数不包括预付款的支付、扣回以及价格调整的金额；（2）工程竣工结算时一次性扣留质量保证金；（3）双方约定的其他扣留方式。除专用合同条款另有约定外，质量保证金的扣留原则上采用上述第（1）种方式。发包人累计扣留的质量保证金不得超过工程价款结算总额的3%。如承包人在发包人签发竣工付款证书后28天内提交质量保证金保函，发包人应同时退还扣留的作为质量保证金的工程价款；保函金额不得超过工程价款结算总额的3%。发包人在退还质量保证金的同时按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付利息。

15.3.3 质量保证金的退还：缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人可向发包人申请返还保证金。发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应当按照约定将保证金返还给承包人。对返还期限没有约定或者约定不明确的，发包人应当在核实后14天内将保证金返还承包人，逾期未返还的，依法承担违约责任。发包人在接到承包人返还保证金申请后14天内不予答复，经催告后14天内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请。发包人和承包人对保证金预留、返还以及工程维修质量、费用有争议的，按本合同第20条约定的争议和纠纷解决程序处理。

二、合同其他特别注意条款

1、付款与发票条款

（1）付款条款：

有关于付款的约定属于建设工程合同范本中的专有条款，需要特别加以约定，在价格条款中，工程价款的内容一般分为固定总价和不固定总价（或者包工包料，包工不包料等），如果工程量较小，采用固定总价模式更为便捷，而大型工程一般则以经审计后的最终结算价为准。在付款比例和时间上，主要包括工程进场前的预付款、工程全部竣工后的进度款、工程通过最终验收的验收款以及质保期届满后的质保金。

从付款的时间顺序上，前面付款的比例越大，对承包商而言风险越小，反之对发包商而言风险越大。付款的比例通常的惯例有：预付款（30%）-验收款（65%）-质保金（5%）；或者预付款（30%）-竣工款（30%）-验收款（35%）-质保金（5%），当然根据新的规定，质保金的比例要相应地调整为3%。但是付款的比例和时间并非一成不变的，在法律强制规定的范围之外，发包商与承包商完全可以按照自己的实际情况进行自由约定，例如有些工程工期长，金额巨大，对于工程和验收款，往往采取分好几期分别进行验收和支付的方式。

（2）发票条款：

工程合同的发票条款对于发票的形式和内容应当约定具体，至少包含以下内容：具体金额、增值税税率、开具时间、开具抬头、发票备注等内容，确保发票合法有效，避免产生后续的税务问题。

对于发票的开具时间和送达应当特别为发包商所关注，在支付每期工程款以前，承包商应提前将相关发票开具出来，并提交给发包商或发包商指定的授权人，开具发票的时间最迟应不得迟于支付工程款项的同时，且发包商应注意发票的认证抵扣时间，以及发票遗失后的补救措施等。

2、工程内容与分包条款

（1）工程内容条款：

工程内容是建设工程合同的主体部分，在实际操作中，建设工程项目需要提前报住建部门进行审批、备案，故对于特定工程项目的具体工程内容，一般而言是确定的。在建设工程合同中，可以对工程的内容，包括工作的范围、工程施工的时间、工程的质量等级标准做具体和细化的要求，限于合同篇幅，应当将几个重要的文件作为合同附件，一并作为合同的内容。这些文件包括：工程标单，工程标单是用来投标的工程量清单，上面记载着工程的细分报价及工程的具体项目内容；设计图纸，设计图纸是承包商用以施工的依据，需要报经相关部门审批通过；工期进度表，工期进度表是承包商确保工程如期完工的重要保证，一般以自然日计算；验收标准，验收标准是承包商和发包商双方对工程进行验收的唯一标准。通过签署几个附件，双方可以在订立合同时将工程内容确定下来，以免后续产生其他争议。

（2）分包条款：

 承包商的信誉和资质是发包商的信赖依据，在建设工程招投标的过程中，发包商会重点考察承包商的资质、施工能力、信誉、财务、以往成功的施工案例，并直接和承包商订立合同（建设工程公司的二级公司和工程处不能作为合同主体），如果承包商对于工程进行再分包，那么发包商的信赖基础就会丧失，工程质量也无从得到保证。所以在工程合同中约定禁止分包条款非常重要，非经发包人书面同意，承包人不得对于合同工程再进行分包和转包。

3、违约条款

工程合同的违约分为两种情形，发包商违约和承包商违约。在违约的表现形式上，发包人的违约责任很简单，一般表现为逾期付款或怠于付款。相应的，承包商的逾期体现在逾期完工或中止施工上，对于合同的逾期违约形式，可以约定逾期利息或逾期罚金，如要求违约方每逾期一日按日支付合同总金额的千分之一。

如果一方违约已经严重违反了合同条款，合同目的不能实现，守约方还应当享有单方解除工程合同的权利。如承包商逾期完工超过30日，或者承包商施工的工程质量不满足合同约定的质量标准等。对于全部违约金与赔偿金，应约定具体数额和计算方法，如工程总价款的比例，或者币种等，发包商和承包商还可就因一方合同违约而产生的合理维权费用进行约定，如诉讼费用、保全费用、鉴定费用、律师费用、差旅费用等，约定前述合理费用也由违约方承担可减少守约方由此蒙受的相应损失。

4、争议与管辖条款

在建设工程施工合同中，还应当对争议的产生和解决方式进行约定。争议的解决方式一般分为两种：商事仲裁和法院诉讼。仲裁是当今国际上公认并广泛采用的解决争议的重要方式之一。 国外通过仲裁解决经济纠纷已是非常普遍，国内随着仲裁法的颁布实施，越来越多的人开始了解、熟悉并选择仲裁方式来解决经济纠纷。商事仲裁的优点在于仲裁程序较为简便，一裁终局，隐私性较好，仲裁结果不对社会公开，有助于保护争议双方的商誉。商事仲裁更具灵活性，对于仲裁程序、仲裁员的选择，对于仲裁适用的裁判规则，双方可以自由约定。但是商事仲裁也有显而易见的缺点：（1）费用高昂，相比于法院诉讼，仲裁委收取的仲裁费用较高，对于工程标的巨额的案子，仲裁费用往往高达几十万之多，对于申请人而言是沉重的维权负担；（2）商事仲裁的权威性和执行度不足，人民法院可以对商事仲裁的效力进行审查，可以撤销已经作出的商事仲裁。商事仲裁委员会并无直接执行的权力，如一方申请人申请财产保全，仲裁委只能提请法院协助查封，如申请人已仲裁裁决书为依据申请执行时，也只能通过人民法院进行执行。反之，法院诉讼则存在诉讼流程缓慢（一审6个月，且经常存在延长审限的情形），裁判文书必须面向社会公开等缺点。工程纠纷属于专属管辖，只能提交工程所在地人民法院进行诉讼。

三、合同争议问题

1、如何认定发包人未取得施工许可证而签订的建设工程施工合同的效力？

根据《建筑法》第六十四条规定，“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”可以确定发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，应认定建设工程施工合同为无效合同，但是这种“无效”并非是绝对的，如发包商具备其他的施工资质，且能够在相关诉讼纠纷一审庭审辩论终结前取得施工许可证的，仍然应当认定建设工程施工合同的非法效力。

2、如工程已经过最终验收，发包商能否继续提出工程质量异议，并追究承包商的违约责任？

原则上工程验收后，发包商一般不得继续提出工程质量异议，这也是审判规则对于减少不必要的工程质量鉴定的要求。根据《广东高院民事审判纪要》第20条的规定，《浙江高院施工合同解答》第7条的规定等，如发包商已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格，后又以工程质量存在瑕疵为由，拒绝支付或要求延期支付工程价款的，该主张不能成立。但确因承包人施工导致地基基础工程、工程主体结构质量不合格的，发包人仍可以拒绝支付或要求延期支付工程价款。

3、在承包商提起诉讼后，发包商提出工程质量异议，究竟是抗辩还是反诉？

如果工程已经竣工验收合格，那么参照上一条处理意见，原则上发包商不得提出质量异议，如果发包商对于其他保修内容提出抗议，按照建设工程保修的有关规定，应当另诉进行处理。如果工程尚未竣工验收合格，承包人诉请给付工程价款，发包人以工程质量不符合合同约定或国家强制性的质量规范标准为由，要求不付或减少支付工程价款的，按抗辩处理；发包人请求承包人另行支付违约金、赔偿损失或要求返工重做等的，按反诉或另行起诉处理。

4、如验收未合格承包商需进行返工，那么具体的竣工日期应当以何为准？

这个问题不能一概而论，根据《建设工程质量管理条例》第16条的规定，建设工程竣工验收需要提交的文件并非仅仅是验收报告，还包括完整的技术档案和施工管理资料、质量合格文件、工程保修书、主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告等。一方面，承包商需要提交完整的一套竣工验收报告，另一方面，验收合格的书面报告是建设工程竣工所需的必备文件。故，工程竣工的日期应当以工程最终验收合格并提交全部的验收资料之日为准。

5、建设工程合同中约定的质量标准与国家强制标准不一致，应当以何为准？

国家标准是一种强制性规范，是兜底性的标准，任何工程合同中的施工质量标准约定都不能低于国家强制标准。所以，如果建设工程合同约定的工程质量标准低于国家标准，则该约定无效。但是反之，如果承包商与发包商约定的工程质量标准高于国家强制性标准，则以双方约定的标准为依据。在这里，主要遵循一个“就高不就低”的原则。

6、承包人能否直接请求按照竣工结算文件结算工程价款？

应当以双方是否在合同中事先约定为准。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条规定，建设工程施工合同明确约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，且逾期未答复则视为认可竣工结算文件的，承包人可以请求按照竣工结算文件进行工程价款结算。反之承包人不能请求按照竣工结算文件确定工程价款。

如建设工程施工合同约定发包人在承包人提交竣工结算文件后未答复则视为认可竣工结算文件，但未约定答复期限，且经承包人催告，发包人仍不予答复的，人民法院可根据实际情况确定合理的答复期限，但答复期限不应超过60天。

建设工程施工合同中对此未明确约定，承包人不能仅以GF-1999-0201《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款33.2条为依据，要求按照竣工结算文件结算工程价款。

7、关于黑白合同（阴阳合同）的效力问题

关于是否构成“黑白合同”，需要考虑三个实质性要件是否不同：工程价款、工程质量、工程期限。如果不满足对前述三个实质性要件进行变更的，不能认定为黑白合同。另外对施工过程中，因客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，也不能认定为构成实质性变更的文件。

那么一旦产生争议，应当以阴合同还是阳合同为准呢？如工程进行招投标的，应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效；按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，应当将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。

但是在这里需要注意：依照《建设工程司法解释二》第九条的规定，发包人将不属于必须招标的建设工程项目进行招标后，因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化，即使发包人与承包人双方另行订立的建设工程施工合同背离中标合同实质性内容的，人民法院同样予以保护。

以上就是我们对于住建部建设工程合同2017版范本相关的变更注意点以及合同中需要注意的细节和争议，所做的一个简单的梳理。由于篇幅限制，本篇仅仅针对重点内容，对于其他方面留待后续为大家继续拓展，感谢您的阅读！